El Mostrador | Tribunal Constitucional y protección de las aguas: Una sentencia inconveniente e ideológica – Matías Guiloff

Recientemente, una sentencia del Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales algunas normas que resultaban cruciales para el cumplimiento de los objetivos del proyecto de ley que introduce modificaciones al marco normativo que rige las aguas en materia de fiscalización y sanciones. Estas modificaciones, además, procuraban aumentar el resguardo de la sustentabilidad las aguas, aspecto que hasta le fecha no ha sido objeto de mayor preocupación por esta legislación.

Tal como se podrá advertir por su título, las disposiciones del proyecto apuntaban a fortalecer la fiscalización y sanción en el ámbito de los recursos hídricos, objetivo que a la luz de la evidencia no resultaba para nada antojadizo (Informe de Derechos Humanos UDP, 2013).

De hecho, tan evidente era la necesidad de estas modificaciones que el proyecto fue presentado por la primera administración de Piñera y luego tramitado por la segunda de Bachelet. Todo esto fue advertido por el Congreso, el que, contrariando su tendencia de no intervenir o de solo realizar intervenciones menores al Código de Aguas tras un extendido debate legislativo, esta vez despachó el proyecto luego de cinco años.

En lo relevante para este comentario, el proyecto dotaba de mayores facultades a la Dirección General de Aguas, órgano cuyas escasas atribuciones han sido resaltadas por la literatura relativa al Código de Aguas Chileno (Bauer, 1998), para proteger los cauces naturales ante la realización de obras en ellos que no contaran con autorización.

Si bien anteriormente existían normas que los protegían en este supuesto, ellas requerían la presentación de una denuncia ante el juez de letras competente, lo que evidentemente hacía más costoso lograrla. Con el objetivo de aumentar la protección de éstos, los que –es importante notar– son bienes nacionales de uso público, el pro-yecto de ley optó por sustituir el mecanismo de implementación originalmente previsto (el estable-cimiento de medidas de protección con el apoyo de la fuerza pública previa autorización judicial) por uno más ágil (que estas medidas, así como el apoyo de la fuerza pública para implementarlas, pudiesen ser directamente establecidas por la Dirección General de Aguas).

Con todo, una mayoría del Tribunal Constitucional no lo consideró así. Y para fundar su decisión se valió de argumentos, por decir lo menos, muy poco persuasivos. Uno de ellos, en el que quisiera centrar el análisis, es que resultaba inconstitucional quitarle una facultad a un órgano jurisdiccional para traspasársela a uno administrativo.Cabe destacar que, con el objeto de controlar eventuales arbitrariedades en que pudiera incurrir este órgano al esta-blecer estas medidas, el proyecto contemplaba la posibilidad de impugnar sus determinaciones a través de un recurso administrativo y otro jurisdiccional. De esta manera, el legislador estimaba que podía establecerse una regulación que equilibrara adecuadamente el interés del público en general y de terceros, con aquel del privado, en el uso de un bien nacional de uso público.

Como punto de partida frente a este planteamiento, cabe señalar que un mecanismo de implementación no es más que un medio para cumplir los objetivos legislativos. En este caso, ellos eran lograr una más rápida intervención en un ámbito donde los costos de la dilación pueden ser –y de acuerdo a la evidencia existente están siendo– particularmente altos. Esto se lograba librando a la administración de solicitar autorización judicial para la adopción de estas medidas. No obstante, la mayoría optó por no enfrentar este problema en sus propios términos, lo que la llevó a argumentar que resultaba inconstitucional quitarle esta atribución al poder judicial (para otorgársela a la administración).

No solo se trata de un argumento muy poco persuasivo, sino que uno muy inconveniente desde la perspectiva regulatoria y, además, ideológico. Efectivamente, si es que resulta inconstitucional sustituir la implementación judicial por la administrativa, quiere decir que para toda clase de activi-dades económicas, independientemente de la necesidad de protección de los bienes y terceros que puedan verse afectados por ellas, y de cuan efectivas para esta puedan ser ambas alternativas de implementación, la determinación original hecha por el legislador resulta inamovible.

En concreto, se trata de un argumento particularmente nocivo para el resguardo de los recursos naturales, los que dada su creciente condición de sobreexplotación requieren de intervenciones públicas eficientes. De aplicarse consistentemente la línea jurisprudencial esbozada por la mayoría, estas intervenciones quedarían fuera del margen de apreciación que detenta el legislador al diseñar un régimen regulatorio. Evidentemente, esta consecuencia es querida por la mayoría y obedece a su desconfianza hacia la implementación administrativa de mandatos legales.

A uno le podrá gustar o no esta alternativa de implementación, pero lo cierto es que no ha merecido reproches de constitucionalidad en la generalidad de las legislaciones ni tampoco en la nuestra, en la que históricamente el propio tribunal constitucional no ha formulado objeción alguna a la constitucionalidad de normas que otorgan a la administración potestades para implementar la ley mucho más fuertes que la involucrada en este caso.

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