Mauricio Duce - El Mercurio Legal
10 / 06 / 2020
La sala penal de la Corte Suprema estuvo particularmente activa en el mes de mayo pasado resolviendo diversos recursos de nulidad en los que se pronunció sobre el uso de controles de identidad de parte de Carabineros. En efecto, he identificado que en este período hay al menos siete casos en los que la Corte acogió recursos de nulidad basados en la causal prevista en el artículo 373 a) del Código Procesal Penal (CPP) presentados por las defensas. En todos ellos se trató de condenas por delitos sorprendidos en flagrancia a partir de controles de identidad efectuados por Carabineros (seis por delitos de droga y uno por ley de control de armas). También, en todos estos las defensas argumentaron que dichos controles habían sido realizados sin cumplir los supuestos del artículo 85 del CPP, lo que generaba la ilegalidad del actuar policial y la vulneración de diversas garantías. La Corte, junto con acoger los recursos, anuló las sentencias condenatorias y ordenó la realización de nuevos juicios, en la mayoría de los casos con exclusión explícita de diversa evidencia recogida como consecuencia de los controles de identidad que consideró realizados fuera de los supuestos admitidos por la ley.
A primera vista resulta sorprendente la cantidad importante de recursos de nulidad acogidos, ya que no se trata de una cifra frecuente, incluso en casos similares a estos. Así, por ejemplo, en una investigación que realicé a fines del año 2018, en la que examiné los casos resueltos por la Corte Suprema en esta materia en un período de nueve meses comprendido entre noviembre de 2017 y julio de 2018, pude identificar 34 sentencias y de ellas nueve casos (26,4%) en que la Corte acogió los recursos. Es decir, en solo un mes, mayo de 2020, la Corte habría dado lugar a una cantidad similar de recursos de nulidad que los que había otorgado en un período de nueve meses sobre esta misma materia.
Esta constatación cuantitativa genera diversas preguntas: ¿se ha producido un cambio jurisprudencial de la Corte en la materia? ¿Estamos en presencia de un aumento exagerado de las exigencias de parte de la Corte Suprema en esta materia?
Una lectura detallada de los siete casos indica que la respuesta a estas interrogantes no se debiera situar en los extremos o en un blanco y negro, sino más bien que tiene diversos matices. Parto por la primera.
Más allá de estar o no de acuerdo con el resultado de todos los casos, me parece que en ellos la Corte lo que hace es aplicar doctrinas jurisprudenciales que ha venido desarrollado desde hace varios años y, particularmente, desde 2016. Así, en dos de ellos (rol N° 1.186-2020 y 30.582-2020) la Corte se hace cargo de determinar si las denuncias anónimas podrían o no ser suficientes para configurar un indicio exigido por el artículo 85 del CPP para habilitar un controlar de identidad. La verdad es que la Corte viene, al menos desde el año 2013, manifestando desconfianza importante sobre esta materia y en diversos casos ha sostenido, por ejemplo, que denuncias anónimas telefónicas no constituyen indicio idóneo (por ejemplo, roles N° 2.343-2013; N°1.946-2015; N°14.275-2016; N°28.380-2016; Nº 41.342-2017), salvo que se den algunas cuestiones adicionales que permitan la intervención policial (por ejemplo, roles N° 10.625-2018 y Nº 5.353-2018). Los dos casos de mayo parecen caer bastante bien dentro de esta doctrina. Uno de ellos, además, da cuenta de un trabajo muy irregular de Carabineros al no registrar en el parte policial el nombre de la denunciante, pero tampoco el que ella haya hecho una descripción que se estaba cometiendo algún tipo de hecho delictivo que justificara el posterior control de identidad. La Corte acoge el recurso unánimemente (rol N° 1.186-2020).
En otros dos casos la Corte se hace cargo de una doctrina que asentó a fines de 2017 y en el curso de 2018 al establecer que cuando la policía realiza un control fundado en una infracción contravencional no penal (por ejemplo, la ley de alcoholes), eso no lo habilita a utilizar los poderes del control de identidad penal, salvo que se presente un indicio requerido por el artículo 85 del CPP (rol N°40.045-2017 y Nº 8.255-2018). Nuevamente, los casos resueltos en mayo se ajustan a dicho patrón (roles N° 41.241-2019 y Nº 30.185-2020) y Carabineros interviene invocando normas contravencionales, pero, sin un indicio adicional, realiza los registros permitidos por el artículo 85 del CPP para las faltas penales.
Dos casos más se refieren a otro tema abordado por la Corte desde hace tiempo: si es que la percepción policial de que hay olor a marihuana es suficiente para configurar un indicio objetivo y verificable exigido por el artículo 85 del CPP. La Corte ha dicho desde 2014 que no (rol N° 21.413-2014) y lo ha reiterado en ocasiones más recientes (rol N° 2.222-2019). Uno de los casos de mayo vuelve a reiterar esta doctrina, enfatizando el carácter subjetivo de tal percepción (rol N° 30.159-2020), pero también dando cuenta de un trabajo policial muy poco riguroso. En efecto, en dicho caso se afirma por parte de los funcionarios policiales que se produjo la percepción de ese olor a marihuana a una distancia importante, tratándose de dos personas que estaban esperando un bus en un paradero en una carretera, al aire libre y a plena luz del día, y que ni siquiera estuvieren fumando. Al ser interrogados si lo habían hecho, lo negaron. Igualmente se realizó control de identidad. A propósito del registro originado por el control luego se encuentra que uno de los controlados portaba en su mochila marihuana ¨enguinchada¨. La Corte acoge unánimemente la nulidad. En el otro caso (rol N° 41.240-2020) me parece que puede existir mayor polémica por el contexto general en que se produjo el control y, de hecho, contó con un voto de minoría (ministro Valderrama).
El último de los siete casos de mayo se resuelve en base al tema más general que se discute en esta materia: la entidad que debe tener un indicio para satisfacer la exigencia del artículo 85 del CPP. En este caso, que me parece el más polémico de todos, la Corte considera que el que el copiloto de un automóvil hubiere guardado algo bajo su asiento cuando Carabineros se acercaba para realizar un control vehicular por una maniobra no permitida (intentar retroceder) era una conducta neutra que no podía configurar el indicio exigido por el CPP (rol N°33.326-2020). Ese “algo”, que se descubre luego del registro del vehículo, era nada menos que paste base. Lo discutible en este caso es que la Corte parece analizar ese comportamiento (el guardar algo bajo el asiento) en forma aislada del resto de las circunstancias que lo rodean, lo que no me parece consistente con lo que la propia Corte ha dicho en casos anteriores y que estimo razonable: que la valoración de él o los indicios debe hacer considerando la globalidad de los hechos y no en forma parcelada (rol N° 41.779-2017). Seguramente no ayudó en este caso a ese ejercicio de apreciación global la invocación que realiza Carabineros en calidad de un indicio del hecho que, al acercarse a realizar el control, observó a ambos ocupantes del automóvil “nerviosos”, argumento que desde hace ya tiempo la Corte viene descartando como indicio legítimo por su carácter eminentemente subjetivo y que la verdad sorprende a esta altura del partido que se siga usando por las policías. En todo caso, la decisión cuenta con voto de minoría del ministro Valderrama.
Como se puede apreciar en este breve recuento, más allá de qué tan de acuerdo o no se pueda estar con alguno de estos casos, todos parecen inscribirse en líneas jurisprudenciales relativamente asentadas por la Corte desde hace algunos años. No habría grandes novedades desde este punto de vista, sin perjuicio de discutir el criterio de cómo se aplicaron a las situaciones concretas.
Esto me lleva a la segunda pregunta: ¿estamos en presencia de un aumento exagerado de las exigencias de parte de la Corte Suprema en esta materia?
Los casos dan cuenta que efectivamente en este período existe una evaluación estricta de la Corte Suprema del uso de los controles de identidad, en un contexto de una integración de la sala penal dispuesta a realizar un escrutinio intenso del trabajo policial en esta materia. No tengo dudas sobre esto. Con todo, me parece que no todos ellos pueden ser leídos solo desde esa perspectiva y menos considerar que sea algo exagerado. En varios se pueden notar comportamientos policiales muy por debajo de estándares mínimos de funcionamiento que lleva a que, por ejemplo, en tres de las siete decisiones se acoja la nulidad por unanimidad, sin mucho debate realmente. Entonces, me parece un error mirar el resultado de mayo solo desde la perspectiva de cuán dura o estricta ha sido la Corte Suprema. Creo que, de una vez por todas, debiéramos comenzar a reflexionar acerca de qué es lo que impide que en muchos casos las policías, especialmente Carabineros, no cuente con las capacidades profesionales mínimas para realizar adecuadamente un control de identidad respetando los parámetros que ha regulado la ley. La respuesta reiterada de nuestro legislador ha sido, en vez de tomar el toro por las astas, dictar sucesivas reformas legales que han rebajado los estándares exigibles para justificar un control de identidad. Ello no ha resuelto el problema de fondo, tal vez lo ha agravado, al haberse subsidiado de esta forma el mal trabajo policial. El año 2019 tuvimos 5,4 millones de controles de identidad realizados por Carabineros, una cifra inédita en el ámbito comparado, que representa 282 controles de identidad por cada mil habitantes.
En este contexto, la verdadera revolución de mayo sería comenzar a hacernos cargo de esta otra parte del problema, cómo mejorar la calidad profesional del trabajo de nuestras policías. Creo que habría que agradecer a que la Corte Suprema nos empuje en tal dirección.