La judicialización o justiciabilidad: ¿La piedra de tope de los derechos sociales en la Constitución?

Ante la exigencia de nuevos derechos que incluir en una posible nueva Constitución, la fórmula para protegerlos de manera efectiva todavía es un punto de desencuentro entre abogadas y académicos. Simpatizantes y detractores del poder político que alcanzaría la magistratura podrían encontrar un punto intermedio en la experiencia de Colombia.

La actual Constitución, en su Artículo 19, establece derechos sociales como por ejemplo la protección de la salud, la educación, la libertad de trabajo y su protección, a vivir en un medioambiente libre de contaminación, la seguridad social y la libertad de crear y difundir las artes.

Ante la posibilidad de que más derechos estén dentro de una nueva Carta Fundamental, la judicialización de ellos aparece como una alternativa para asegurar su protección ante la ciudadanía, pero ¿de qué se trata? La judicialización se refiere a las acciones jurídicas que se presentan ante los tribunales de justicia por parte de los ciudadanos, con el objetivo que ciertos derechos que están resguardados en la Constitución se hagan valer por medio de una sentencia.

En la actualidad no todos los derechos son exigibles frente a los tribunales de justicia. “El derecho a la salud solo puede llegar a defenderse indirectamente a través del derecho a la vida -y hay enfermedades que no son mortales y por lo tanto no tendrían esa posibilidad-. Y el derecho a la educación tampoco es susceptible de ser justiciable por el recurso de protección”, señaló Javier Couso, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

Sin embargo, para algunos, la judicialización puede tornarse, precisamente en una piedra de tope ya que puede haber una “hiperjudicialización” en caso de agregar más derechos a la Carta Magna. Sobre este conflicto la ministra de Desarrollo Social y Familia, Karla Rubilar, dijo en la última edición de Tolerancia Cero que “nosotros debiéramos transitar a ciertos derechos sociales garantizados para todos. (…) Salud, educación, vivienda son temas que nosotros debiéramos discutir si los ponemos como aspiraciones o son derechos que finalmente terminan judicializados y haciendo que la Corte tenga la decisión de la política pública que es como la parte entre comillas que más genera temor en quienes finalmente cuestionan la instalación de los derechos sociales”.

Esta no es una discusión nueva. Parte de las críticas que tenía el proyecto de nueva Constitución presentado por la expresidenta Bachelet apuntaban a un mecanismo que otorgaría la tutela de todos los derechos constitucionales a “cualquier tribunal ordinario de primera instancia”.

Esto porque Chile no cuenta con tribunales contencioso-administrativos -encargados de solucionar conflictos entre la administración del Estado y las personas-, por lo tanto, esta función sería sustituida por los tribunales civiles. Ante la protección de nuestros derechos se contraponen el establecer un mecanismo claro y la posible discrecionalidad en las decisiones de los jueces. Las opiniones están divididas.

“La garantía de mecanismos de protección jurídica de los DESC es esencial para asegurar su exigibilidad, y, en la medida de lo posible, su justiciabilidad ante los tribunales nacionales”, afirma el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) en el informe Construyendo una agenda para la justiciabilidad de los derechos sociales. De esta forma, los derechos no estarían solo en el papel sino que contarían con una herramienta concreta para evitar su vulneración.

Desde la otra vereda, Lucas Sierra, investigador del Centro de Estudios Públicos (CEP), señaló a La Tercera en marzo, sobre la propuesta de Bachelet, que “como de alguna manera pasa hoy, ese mecanismo de tutela va a reemplazar, en los hechos, la falta de jurisdicción contencioso-administrativa. Pero lo va a hacer malamente: mediante una jurisdicción de equidad distribuida entre los cientos de tribunales ordinarios de primera instancia. Hoy, al menos, está concentrada en las cortes de apelaciones, que son tribunales colegiados. Una jurisdicción así, difusa y de equidad y por lo mismo con alta discrecionalidad por parte de los jueces, puede ser una pesadilla jurídica”.