El Mercurio Legal | Acuerdo Corfo-SQM: el deber de consulta – Cristóbal Carmona y Judith Schönsteiner

En las últimas semanas, el acuerdo entre Corfo y la Sociedad Química y Minera de Chile (SQM) ha vuelto a aparecer en la agenda mediática, a propósito de la contratación, en calidad de asesor estratégico, de Julio Ponce Lerou en SQM. Coincidentemente, en los próximos días el mismo acuerdo será objeto de discusión en la Corte de Apelaciones de Santiago, cuando se realicen los alegatos por el recurso de protección incoado por el Consejo de Pueblos Atacameños (el Consejo) y una serie de comunidades del Área de Desarrollo Indígena Atacama La Grande.

En términos sencillos, el objeto de la acción constitucional es que se dejen sin efecto los Contratos de Proyecto y de Arrendamiento de las pertenencias mineras OMA, entre Corfo y SQM (Contratos) por no haberse realizado de manera previa a su suscripción, la consulta que mandata el art. 6 del Convenio 169 de la OIT (Convenio). Por las características de la norma de consulta consagrada en este artículo y por la dogmática nacional que le confiere (equivocadamente) auto-ejecutabilidad solamente a los artículos 6 y 7 de dicho instrumento internacional, la discusión gira en torno a si en esta situación, efectivamente estamos frente a una “medida administrativa o legislativa susceptible de afectar directamente” (art. 6Nº1, letra a), Convenio) a las comunidades atacameñas. No obstante, y aun cuando bajo ciertas condiciones la regla de consulta del art. 6 sí pudiese ser aplicable, ésta no es, al fin, la norma correcta para dirimir el conflicto. Ello, por cuanto el propio Convenio contiene, en su art. 15 Nº 2, una norma específica de consulta para los casos de autorizaciones de exploración y explotación de los recursos naturales de propiedad estatal, como sería el caso del acuerdo en comento, la cual, ante una concurrencia con la del art. 6, debiese tener aplicación preferente en virtud del principio lex specialis.

Pues bien, son tres elementos de hecho que “gatillan” el deber estatal de efectuar un proceso de consulta según el art. 15 Nº 2; estos son: (a) que se trate de recursos de titularidad estatal, o respecto de los cuales el Estado tenga derechos; (b) que estos recursos existan en las “tierras” de los pueblos indígenas; y (c) que, a su respecto, los gobiernos vayan a emprender o autorizar un programa de prospeccio´n o explotación.

Respecto al primero, si se considera que en nuestro país el Estado “tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendie´ndose en e´stas (…) los salares”(art. 19 Nº 24 inc. 6º, Constitución Política de la República); y que el Contrato de Arrendamiento dice relación con la explotación de las pertenencias mineras con el objeto de la extracción y producción de una serie de sustancias minerales del Salar de Atacama, entonces parece claro que estamos ante la explotación de recursos que son de titularidad estatal. Por otra parte, el hecho de que este salar se encuentre dentro del ADI Atacama La Grande, la cual —según se establece en el D.S. Nº70 de 23 de abril de 1997, de MIDEPLAN— “constituye un territorio habitado ancestralmente por comunidades indígenas de la etnia atacameña”, parece ser suficiente para entender que se cumple con el segundo requisito establecido por el art. 15 Nº 2, cual era, que los recursos se encontrasen en territorio indígena. Finalmente, en lo que concierne a si el Contrato autoriza un programa de explotación, baste recordar que el Contrato de Arrendamiento indica que CORFO da y entrega en arrendamiento una serie de pertenencias mineras a la Sociedad para explotarlas, “con el objeto de extraer y producir” una serie de sustancias minerales (Cla´usula Sexta); y que, al fin, tanto este contrato como el Contrato de Proyecto son los que permiten actualmente la operación minera de SQM en el Salar de Atacama; por ende, parece evidente que la suscripción de las modificaciones a los mismos supone que se continúa autorizando las actividades de explotación en el Salar de Atacama. En esta situación, por tanto, el Estado debiera haber consultado la suscripción y las eventuales enmiendas del Contrato.

Ante esto, alguien podría replicar que la norma del art. 15 Nº 2 fue declarada como “no autoejecutable” o “programática” por el Tribunal Constitucional (TC) en su primer fallo sobre la constitucionalidad del Convenio, el año 2000. Hay varias razones para desestimar dicho argumento, las que hemos expuesto con cierto detalle en el Amicus curiae presentado por parte del Centro de Derechos Humanos de la UDP en la causa. Baste señalar acá que la Corte Suprema ya ha reconocido “la obligación directa, en el caso de los recursos minerales que le pertenecen al Estado, como es el caso de nuestra legislación, de mantener procedimientos de consulta con los pueblos interesados” (04.05.2018; Rol Nº 6.628-15, Considerando 3º).

Tampoco parece plausible argüir la irretroactividad del Convenio, sobre la base que los Contratos originales fueron suscritos en 1993 y modificados el an~o 1995; y que la cantidad de salmuera que puede ser extraída del Salar se encuentra autorizada por una resolución de calificación ambiental del año 2006. Ello sería obviar que la modificación de los Contratos es una instancia nueva que, junto con ratificar la autorización para la explotación de las sustancias minerales, agrega una serie de circunstancias —autorización de aumento de cuota de explotación, procesamiento y venta del Litio, monitoreo ambiental, traspaso de fondos a comunidades indi´genas del Salar de Atacama, etc.— que no estaban comprendidas en los acuerdos anteriores, y que necesariamente debiesen ser objeto de un diálogo con las comunidades del territorio, y la respectiva consulta previa para determinar participativamente la afectación que el desarrollo de esta industria ha generado sobre el ecosistema que sustenta la cultura atacameña.

Al fin, todo indica que, de manera previa a la suscripción de los Contratos, el Gobierno debió haber efectuado una consulta con las comunidades atacameñas del ADI Atacama La Grande. Queda ahora en manos de la Corte de Apelaciones de Santiago, el enmendar dicha omisión gubernamental.

Ver la columna: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2018/06/15/Acuerdo-CorfoSQM-el-deber-de-consulta.aspx

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