El Mercurio Legal | El Tribunal Constitucional y las sanciones administrativas en el fallo sobre el Sernac

El Tribunal Constitucional (TC) confirmó los trascendidos de prensa y dio a conocer su decisión acerca del control preventivo de constitucionalidad sobre el proyecto de ley de fortalecimiento del SERNAC, declarando inconstitucionales la mediación y conciliación previas al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, la potestad sancionatoria, las facultades normativas y la de solicitar información acerca de los fiscalizados a otras reparticiones públicas. Todas estas atribuciones —nunca está demás recordarlo— fueron conferidas por los poderes colegisladores luego de un largo proceso de tramitación en el Parlamento y con objetivos puntuales: aumentar la disuasión frente a las infracciones cometidas por los proveedores en perjuicio de los consumidores, así como proporcionar mecanismos eficaces de solución de conflictos entre ambos. El diagnóstico del legislador democrático era, precisamente, que los derechos de los consumidores no estaban correctamente protegidos.

Las anteriores finalidades públicas quedaron anuladas con la declaración de inconstitucionalidad de nada menos que ¡31 normas! del proyecto. En buenos términos, esto significa que el TC ha rediseñado el órgano, sosteniendo que la institucionalidad hoy vigente en materia de consumo, que permite al Sernac fiscalizar y a los jueces de policía local resolver la aplicación de multas, es inmutable. A juicio del órgano de control de constitucionalidad, como la historia de la institucionalidad en materia de consumo ha sido así, ha de permanecer tal cual, petrificada, al parecer, para siempre (considerando 35º). De paso aprovecha de señalar que piensa lo mismo respecto a la estructura existente en materia de libre competencia, que separa orgánicamente la fiscalización de la sanción, por lo que este es un primer efecto expansivo de la decisión.

La sentencia tiene un razonamiento asaz rudimentario, a saber, que cuando un órgano ejerce un conjunto de atribuciones —entre las cuales resulta paradigmática la potestad sancionatoria— en verdad ejerce “jurisdicción” (considerando 36º). Este aserto choca directamente con la jurisprudencia anterior del mismo TC, que hace ya 20 años adoptó una solución de compromiso entre aceptar la constitucionalidad de la potestad sancionatoria en la Administración, siempre que esta se sujetara a garantías, por la vía de matizar —flexibilizando— aquellas del Derecho Penal (STC 244, STC 480). Es precisamente este desarrollo aquel que permitió “administrativizar” y diferenciar funcional y estructuralmente la potestad sancionatoria de la Administración como una cuestión distinta al ejercicio de facultades jurisdiccionales. No deja de ser una ironía, por lo mismo, que quien propusiera en nuestra literatura tal arreglo, a fines de los años 80, fuera, justamente, quien preside hoy el Tribunal Constitucional.

Hasta antes de este fallo, el TC caracterizaba a la potestad sancionatoria como una función de carácter administrativo que se manifestaba mediante un acto administrativo, sujeto a un procedimiento administrativo también, y atribuida a un órgano de la Administración del Estado mediante una ley (así, por ejemplo, STC 725; STC 1183; STC 1518; STC 2381). Lo cierto es que el fallo sobre el Sernac no explica por qué deben revertirse estos precedentes, que han generado reglas constitucionales seguidas por el legislador para el desarrollo de las agencias regulatorias en el país. Esta preocupante falta de fundamentación en las sentencias del tribunal es algo que en otro lugar ya se ha denunciado.

El TC parece cree que aplicar sanciones, mediar y adoptar medidas para remediar las infracciones al Derecho del consumo son, a pesar de encontrarse radicadas en la Administración, funciones naturalmente jurisdiccionales. De otro modo no se entiende la explicación que entrega la mayoría del fallo, al señalar que, en tanto las disposiciones que atribuyeron competencia originalmente a los juzgados de policía local se consideraron en su momento como “atribuciones de los tribunales”, se trata de una exclusividad que ha de mantenerse (considerando 37º). Recientemente, el fallo sobre sanciones en la DGA, comentado por los profesores Valdivia, Guiloff y Letelier, tenía ya un pronunciamiento en el mismo sentido. El problema de lo anterior es que con ello se desconoce que el procedimiento administrativo es una fase previa al contencioso ante un juez, constitucionalmente garantizado (artículo 38 inciso 2º) y que el acto administrativo no produce, a diferencia de una sentencia judicial, cosa juzgada, quedando, por lo mismo, la decisión de control final del acto administrativo sancionatorio en manos de la judicatura. En términos claros, se ha limitado la amplia discrecionalidad que el Constituyente ha reconocido al legislador para configurar los órganos administrativos, fijando un único modelo para el ámbito del consumo, pasando por encima de distinciones que jurídicamente son inevitables, salvo que no se las quiera ver.

Un punto que no deja de sorprender en el fallo sobre el Sernac es la decisión del TC de declarar inconstitucionales el conjunto de facultades porque acumuladas comprometen la imparcialidad del órgano que, por una parte, protege consumidores, y por otra, zanja conflictos entre estos y los proveedores, por ejemplo, en la mediación individual (considerando 38º). El problema con esta argumentación es que tal supuesta falta de parcialidad por concentración se subsana declarando inconstitucionales solo las facultades que sesgarían al órgano y no todas ellas. Así, por ejemplo, si había contradicción entre mediar y sancionar, porque en el primer caso se representaba el interés de los consumidores, debió declararse inconstitucional únicamente la mediación. Pero el tribunal prefirió competir con el legislador y reconfigurar el órgano.

Es preocupante el efecto de la decisión para el resto de los sectores regulados por agencias con facultades de fiscalización y sanción. El TC, lejos de ser claro en descartar esta consecuencia, se limita a sostener que otros regímenes donde no hay cuestiones civiles ni comerciales involucradas “podrían ameritar una regulación diferenciada” (considerando 34º). Esto significa que también “podrían” no ameritarla. Con esto, el Tribunal Constitucional acaba de publicar un incentivo a la litigación constitucional en otros ámbitos regulados (casinos, Isapres, AFP, ambiental, Comisión para el Mercado Financiero, etc.), enviando un mensaje claro a los infractores: si se logra argumentar ante el TC condiciones similares a las que traía el proyectado Sernac, quizá se puede obtener un buen resultado. Órganos similares, como la Dirección del Trabajo, se encuentran en mayor riesgo.

Desafortunadamente, lo que hay detrás de este fallo es una intención expresa de reducir la eficacia y los cometidos públicos que el legislador entrega a la Administración del Estado. Se trata de una concepción que el presidente Aróstica y su abogado asistente en el TC han declarado en una reciente publicación. Allí, luego de explicar con satisfacción cómo el Caso Cascada (STC 2922) expresaba “una jurisprudencia consistente cuyo objeto es limitar el poder de las agencias administrativas para sancionar actores privados”, comentan el caso “Colhue 2” (STC 2946), afirmando algo que es bastante más radical y preocupante: que el “propósito de la Constitución es proteger a los individuos en contra del poder estatal de sancionar (potestas puniendi o ius puniendi) y, a tal efecto, la distinción entre el Derecho Penal y el Administrativo no es relevante”. Esta última declaración va a contrapelo de nuestros avances doctrinarios, jurisprudenciales del TC hasta el fallo Sernac, y de la Corte Suprema, que se han esforzado por separar dogmáticamente ambos campos. Pero no solo eso, porque permite detectar el desconocimiento —o el desprecio más bien— de que un propósito básico, ordenado por la Constitución, es dar eficacia al derecho vigente (el del consumo aquí), satisfaciendo el bien común o los derechos de muchos (los consumidores). Es evidente que la mayoría del Tribunal Constitucional hoy está atrapada en una visión de túnel —un sesgo— conforme al cual son más importantes los derechos de los infractores en materia económica (los proveedores) que el interés público.

Link al artículo: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2018/01/19/El-Tribunal-Constitucional-y-las-sanciones-administrativas-en-el-fallo-sobre-el-Sernac.aspx#

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