El Mercurio Legal | Lo que queda – Iñigo de la Maza

“Cuando despertó, el dinosaurio todavía estaba allí”. Ese es el texto completo de un célebre cuento de Augusto Monterroso. Algo semejante con la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre el proyecto de ley que modificaba el Sernac: luego de una larga espera, la sentencia confirmó los rumores que aparecían como jurídicamente implausibles para un importante sector de la doctrina interesada en el tema. El dinosaurio todavía estaba allí.

No interesa aquí, sin embargo, considerar lo que salió, sino dar una mirada a lo que quedó del proyecto, en términos sustantivos, y allí hay normas sobre prescripción, multas, indemnizaciones legales y automáticas, eventuales indemnizaciones por acciones de interés difuso e indemnización por daño moral. Quisiera pensar, aunque brevemente, acerca de este último tipo de indemnización.

Las cosas comienzan de la siguiente manera: “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento podrán extenderse al daño moral siempre que se haya afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores”.

Y es un comienzo interesante. Una de las discusiones acerca del daño moral es si, como sucede en el ámbito alemán, existe una tipificación de los bienes que pueden afectarse o, en cambio, como acontece en el ámbito francés o español, dicha tipificación no existe y, en cambio, se acude a una fórmula extremadamente amplia como “intereses extrapatrimoniales”. ¿Por cuál de los dos sistemas opta el proyecto? La respuesta, aparentemente, es por uno tipificado. No basta la afectación de cualquier interés extrapatrimonial, es necesario que se haya afectado la integridad física, síquica o la dignidad del consumidor. Qué significa cada una de aquellas cosas, sin embargo, es algo que aún debe precisarse. Y es difícil exagerar la importancia de esta tarea, entre otras cosas, porque si se asume, de una parte, que la angustia, la molestia o la perplejidad afectan a la integridad síquica y, a la vez, se añade que un incumplimiento contractual suele aparejar algunas de estas emociones, entonces se llega a la situación —más bien extraña para quien haya pensado las cosas con algún detenimiento— que prácticamente cualquier incumplimiento contractual obligaría a indemnizar el daño moral.

Se dispone a continuación: “Si los hechos invocados han provocado dicha afectación, será un hecho sustancial, pertinente y controvertido en la resolución que reciba la causa a prueba”. Aquí se instancia en la ley una conclusión que la doctrina tenía por buena hace mucho tiempo: el daño moral debe probarse.

Algo más adelante encontramos lo siguiente: “En la determinación del daño moral sufrido por los consumidores, el juez podrá establecer un monto mínimo común, para lo cual, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar un peritaje, sin perjuicio de poder considerarse otros medios de prueba”. Entonces, habrá que pensar en situaciones en las que todos los consumidores y consumidoras hayan resultado afectados en su integridad física, síquica o en su dignidad.

En fin, el juez podrá nombrar un perito para la determinación del monto del daño moral.

Quizás un buen test para calibrar las normas que aún no han entrado en vigencia consista en imaginar su aplicación a casos que ya conocemos. Probablemente en Chile el más famoso de todos sea Cencosud. Y, entonces, las preguntas: ¿sufrieron un daño moral los más de 760.000 consumidores del caso Cencosud? ¿Se vio afectada su integridad física, síquica o su dignidad por el cobro de costos de mantención de sus tarjetas o por una cláusula de mandato abusiva?

¿Y en el caso de la colusión del papel tissue? Suponiendo que no hubiese existido un acuerdo, el aumento artificial del precio ¿afectó la integridad física, síquica o la dignidad de los consumidores?

Más allá de la gracia con que se puede pensar acerca de esta última pregunta, al considerarla seriamente se torna especialmente desafiante, por no decir amenazadora.

Vea la columna acá: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2018/01/24/Lo-que-queda.aspx

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