Mauricio Duce - El Mercurio Legal
24 / 06 / 2020
Qué duda cabe que estas últimas semanas han sido extremadamente complejas respecto a la pandemia que afecta al país: los números de contagios han crecido significativamente al igual que las muertes confirmadas y sospechosas de covid-19. En tanto, según informa la SOCHIMI, el porcentaje de uso de camas críticas hospitalarias ha superado el 90% promedio a nivel nacional y el 96% en la Región Metropolitana. Esto hace que sea indispensable una baja significativa de contagios en el corto plazo para evitar un colapso en el sistema de salud en las próximas semanas y ello se traduzca en un incremento mayor de muertes. La mala noticia es que los porcentajes de movilidad reportados en todo el país, tanto por los estudios de la Universidad del Desarrollo (Instituto de Data Science) como por la Universidad de Chile (Instituto de Sistemas Complejos de Ingeniería), indican que las disminuciones en este rubro, aún a pesar de la cuarentena en varias de ellas, han sido inferiores al 40% allí donde se necesita llegar a un 60% para atacar en forma más efectiva la circulación del virus.
En este escenario, durante las últimas semanas se inició un debate sobre las estrategias y herramientas para disminuir movilidad y, consecuencialmente, contagios. Como era de esperarse, el uso de instrumentos penales fue puesto sobre el tapete con un protagonismo importante. Así, coincidiendo con un proyecto de ley en trámite se logró aprobar de manera bastante expedita y luego publicar, el 20 de junio en el Diario Oficial, la Ley N° 21.240 destinada a sancionar la “inobservancia del aislamiento u otra medida preventiva decretada por la autoridad sanitaria en caso de epidemia o pandemia”. A grandes rasgos, esta ley aumenta las sanciones previstas en la actualidad en el artículo 318 del Código Penal a quien, con infracción de las reglas sanitarias, pusiere en riesgo la salud pública en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio (la pena privativa de libertad sube en un grado de presidio menor en su grado mínimo a presidio menor en su grado medio y la multa se eleva de 6 a 20 a 6 a 200 unidades tributarias mensuales). Además, se regula una situación agravada nueva (cometer el delito mediante convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria). Finalmente, se consideran dos figuras nuevas en los artículos 318 bis y 318 ter del Código Penal asociadas al que, a sabiendas, crea un riesgo de propagación de la infección con infracción de una orden de la autoridad sanitaria (pena de presidio menor en su grado medio a máximo y multa de 25 a 200 UTM) y a los empleadores que, a sabiendas, obliguen a trabajadores aislados o en cuarentena a asistir a sus trabajos cuando este se encuentre en un lugar distinto al de su domicilio o residencia (pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de 10 a 200 UTM por cada trabajador que se hubiera obligado a asistir).
No quiero detenerme en los detalles técnicos ni sustantivos de estas nuevas reglas, aun cuando bastante paño se podría cortar en ambas materias (hay problemas de conveniencia y proporcionalidad evidentes). Tampoco del impacto que tendrán en la práctica del sistema (intuyo que no mucho en más penas privativas de libertad efectivas, pero sí mayor presión al sistema para el uso de la prisión preventiva, pudiendo agravarse la precaria situación sanitaria al interior de las cárceles), sino más bien en el discurso de las autoridades que ha acompañado su aprobación y su efectividad para el logro de los objetivos que se han planteado.
En varios medios de comunicación diversas autoridades, especialmente el ministro de Defensa, han puesto enorme énfasis en la relevancia de esta ley para mejorar la situación en el país. La energía invertida en difundir su promulgación y en los días previos para presionar por su aprobación ha sido notable. Si uno se quedara con esos discursos pensaría que se trata de una de las medidas más importantes que se han adoptado para disminuir movilidad y atacar al covid-19. Por lo mismo, luego debiéramos ver una baja significativa de los contagios gracias a esta legislación. Como suele ocurrir en tantas otras ocasiones, la ley penal nuevamente se presenta como una panacea y, a la vez, solución frente a problemas sociales complejos (en este caso una crisis sanitaria).
El problema es que cuando se observan con algo de detención las cifras que la misma autoridad ha dado a conocer no se ve cómo esta reforma pueda tener un impacto relevante en esta materia. En efecto, en datos proporcionados por el Ministerio de Defensa (El Mercurio, 20 de junio de 2020, p. C3) durante los primeros 90 días del estado de catástrofe se realizaron 23,6 millones de controles de parte de Carabineros, la PDI y las FF.AA. De ellos han resultado 98.369 detenciones (lo que coincide con datos del Ministerio del Interior), es decir, 0,42% de las personas controladas. De ellas, unas 32 mil aproximadamente habrían sido detenidas por infringir la cuarentena (0,13% del total), 57 mil el toque de queda (0,24% del total), 7.800 aduanas sanitarias (0,03%) y 440 cordones sanitarios (0,001%).
Si ponemos solo foco en las detenciones realizadas por infracciones de la cuarentena sanitaria en horario diurno y corregimos estos datos considerando que no todos los controles fueron realizados en ese horario, pero sí 75% de los mismos (cifra que corresponde a los controles de identidad que se realizaban antes de la pandemia en horario entre 8:00 am y 23:59 pm, que corresponde en forma cercana a los horarios en los que no existe toque de queda), el total de detenidos por infracción de la misma sería solo de 0,18% de los controlados (17,7 millones de controles aproximadamente). Es decir, aún con esta corrección sería una cifra muy baja de infractores detenidos dentro de un universo muy significativo de controles.
Los datos del Poder Judicial que dan cuenta de los casos en que estas supuestas infracciones fueron judicializadas son aún más bajos. Así, entre los meses de marzo a mayo se habrían judicializado 7.887 casos. De estos, 5.533 personas habrían sido formalizadas por incumplimiento del artículo 318 del Código Penal (La Tercera, 21 de junio de 2020, pp. 24-27).
¿Qué es lo que sugieren estas cifras? Que la gran mayoría de la gente que circula en las calles, pero particularmente en horario sin toque de queda, lo hace en forma legal, es decir, con autorizaciones permitidas por la autoridad sanitaria. Esto es consistente con los resultados de una encuesta desarrollada por IPSOS y Espacio Público en la Región Metropolitana que da cuenta de que 94% sale a la calle con permisos de autoridad (siempre en un 80% y 14% la mayoría de las veces). Por lo mismo, aun cuando estuviéramos de acuerdo en la necesidad de sancionar a estos infractores en las hipótesis y a las penas previstas en la Ley N° 21.240, ella se dirige a un grupo muy pequeño de la población, con un escaso margen para reducir en serio el problema masivo de movilización y cumplimiento de cuarentena. La desproporción entre discurso de autoridad sobre la magnitud del problema y la realidad parece evidente.
En cambio, en forma paralela no se ve tanta dureza, decisión, rapidez y energía política para enfrentar otros factores que sí parecieran ser mucho más decisivos en lograr este objetivo de reducción de movilidad y disminución significativa de contagios. Por de pronto, debiera realizarse un escrutinio y fiscalización mucho más riguroso de las empresas a las que se les ha concedido permiso único colectivo que habilita circular durante la cuarentena (el 23 de junio se reportó que se trataba de cerca de 180 mil empresas, que incluyen a más de 3,4 millones de trabajadores o cerca del 40% del total de la fuerza laboral del país. La Segunda, p. 9) o acelerar medidas de apoyo a la población para que no deba salir a la calle por razones que no son indispensables o que podrían sustituirse de otra forma. Descontando la necesidad de salir a la calle para ganarse la vida y obtener alimentos o medicamentos, menciono que, por ejemplo, en la encuesta de IPSOS y Espacio Público en la Región Metropolitana, el 26% de las personas que reconoció haber salido la semana anterior señaló haberlo hecho para poder hacer trámites (ir al banco, pagar cuentas u otras similares). Ninguno de estos problemas: el abuso de los permisos, la necesidad de subsistir o el arcaico método de hacer trámites presenciales serán resueltos por la ley penal aprobada recientemente.
¿Por qué se insiste tanto entonces en aprobar leyes penales? La respuesta es compleja y no quiero sobre simplificar. Con todo, la ley penal es muy “barata” (sale rápido y no cuesta casi nada producirla, otra cosa es luego su adecuada implementación), permite —además— a la autoridad mostrar a la población que enfrenta los problemas con decisión y firmeza y, luego, cuando no produzca efectos, siempre será fácil responsabilizar a otros por ello. Así, es de esperar que en algunas semanas más, cuando se intente confrontar a las autoridades por los resultados de esta reforma, los mismos que ayer la presentaron como una panacea comiencen a afirmar que el problema es de fiscales o jueces o de un sistema procesal muy garantista. Tantas veces hemos visto lo mismo que esto ya se parece a esa película “El día de la marmota”, en que todas las mañanas al despertarse el protagonista repetía su mismo día.
La ley penal cumple funciones relevantes en una sociedad democrática, pero está lejos de ser una panacea para resolver complejos problemas sociales como los que enfrenta Chile hoy. Uno esperaría que a estas alturas de nuestro desarrollo social e institucional fuéramos un poco más responsables con su uso y pusiéramos todas nuestras energías en el desarrollo de aquellas herramientas que sí pueden ayudar en forma efectiva a superar esta pandemia. El país lo necesita en forma urgente.