27 / 05 / 2020
Isaac Stevens – El Mercurio Legal
El domingo 10 de mayo de 2020, en medio de la pandemia provocada por el covid-19, la segunda aerolínea más grande de Latinoamérica, Avianca, solicitó el inicio de un procedimiento de reestructuración al amparo del Capítulo 11 (Chapter 11) del Código de Quiebras de Estados Unidos de América (U.S. Bankruptcy Code). Hoy, fue el turno de LATAM Airlines.
El mundialmente conocido Chapter 11, que regula el procedimiento de reorganización de compañías en dificultades financieras en Estados Unidos, es una de las legislaciones de insolvencia más importantes del mundo. La relevancia de la economía de ese país, la sofisticación legal y financiera de sus prácticas de reestructuración corporativa y el fuerte foco en el salvataje de las compañías en dificultades son algunos de los motivos que explican la influencia que este capítulo ha tenido en múltiples latitudes, incluido Chile.
Una de las preguntas que surge tras la decisión de Avianca y LATAM es: ¿por qué han preferido reestructurarse en Estados Unidos y no en alguna jurisdicción latinoamericana? La respuesta se basa, especialmente, en las bondades del Chapter 11 y en la exitosa experiencia de otras compañías extranjeras que han buscado refugio en él (en el caso de Avianca este es su segundo Chapter 11 y, en nuestro país, Edelnor en 2002 y las operadoras del transantiago Alsacia & Express en 2014, optaron por similar estrategia). Así, brevemente, los beneficios más relevantes son los siguientes:
Acceso a una justicia especializada: Estados Unidos cuenta con una jurisdicción especial para abordar los casos de insolvencia (las denominadas Bankruptcy Courts), con jueces dedicados exclusivamente a resolver estos procedimientos de insolvencia y que, además, suelen tener una dilatada trayectoria en estas materias. No es raro encontrar en el caso estadounidense magistrados que previamente se hayan desempeñado como socios de las áreas de reestructuración de reconocidas firmas de abogados o consultoras financieras, lo que permite dar tranquilidad a los participantes del proceso de que, en general, se encontrarán con un juez con amplio dominio de los conceptos legales y financieros involucrados, un aspecto particularmente relevante en una situación de crisis.
Por regla general, el deudor mantiene la administración: en Estados Unidos, la designación de un interventor (trustee) que asuma la administración de la compañía que está siendo reestructurada en el contexto del Chapter 11 es excepcional. La regla general es que la empresa deudora continúe siendo administrada por sus órganos de administración, por lo que no pierde el control de sus actuaciones durante el proceso (cuestión que se encuadra bajo el concepto del debtor-in-possession).
Acceso a “fresh money”: durante un proceso de reorganización, uno de los factores más críticos, sino el más, es que la compañía cuente con recursos frescos para continuar con su operación. El acceso al “dinero fresco” es probablemente una de las mayores ventajas del sistema estadounidense respecto a los procesos de reestructuración latinoamericanos. Este país no solo cuenta con una detallada regulación legal, sino que también con una práctica asentada que ha dado pie a una verdadera industria tras la financiación de empresas en crisis (bajo el concepto del debtor-in-possession financing).
A diferencia de lo que sucede en Latinoamérica, donde el deudor debe hacer extenuantes esfuerzos para conseguir este tipo de financiamientos y en el que proveer de estos a compañías en distress todavía es para el mercado financiero contraintuitivo, la situación en Estados Unidos es completamente inversa: serán los propios financistas quienes irán tras el deudor a proveer de financiamiento o serán sus entidades relacionadas las que lo proveerán. Dinero fresco que dependiendo de las circunstancias deberá ser aprobado por el juez y que está articulado de tal manera que supone un riesgo extremadamente reducido para el financista. En el caso particular de LATAM, ya anunció que ha negociado con sus entidades relacionadas una inyección de US$ 900 millones, entregando una importante señal al mercado.
Rechazo de contratos en curso: una de las novedades de la legislación estadounidense frente a las legislaciones de insolvencia en Latinoamérica, y en particular en Chile, es que se habilita a que el deudor tome la decisión de asumir o rechazar los contratos pendientes de ejecución (incluyendo especialmente el caso de los contratos de arriendo). Así, el deudor tiene el derecho unilateral a examinar sus contratos pendientes para determinar si los asumirá (es decir, si continuará ejecutándolos) o los rechazará (en cuyo caso, dejará de estar obligado, sin que sea necesario dar cumplimiento a sus obligaciones). Cabe tener presente que el rechazo de un contrato en este contexto se considera como un verdadero incumplimiento contractual del deudor, lo que le otorga a la parte afectada la opción de reclamar por los daños que se le hayan causado. La efectividad de este remedio es controvertida, considerando la situación de insolvencia del deudor y que la indemnización dará lugar a un crédito sin garantía ni preferencia. De esta forma, se trata de una herramienta muy útil para el deudor, con el fin de desprenderse de contratos que no le son beneficiosos.
Acceso a prácticas de reestructuración financiera y legal más desarrolladas: Estados Unidos no solo ofrece acceso a una justicia especializada y a herramientas útiles, como la obtención del “dinero fresco” o el rechazo de contratos, sino que cuenta con un experimentado mercado legal y financiero en torno a la reestructuración de compañías en crisis. Así, la regulación se ve acompañada por prácticas financieras y legales que han sido desarrolladas a través de largos años y que permiten anualmente reestructurar billones de dólares en forma relativamente eficiente. Es de dicha experiencia que podrán beneficiarse las empresas latinoamericanas.
Cooperación internacional: un último punto que puede destacarse es la experiencia de las cortes lidiando con casos que involucran la reestructuración de compañías internacionales, con activos y acreedores situados en diversas partes del mundo. A través del Capítulo 15 (Chapter 15), Estados Unidos adoptó —al igual que Chile— las disposiciones sobre insolvencia transfronteriza (cross-border insolvency) contenidas en la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Lo anterior ha permitido que los jueces estadounidenses puedan interactuar con jueces de otras latitudes con miras a alcanzar los objetivos de los procedimientos de insolvencia, siendo la de Estados Unidos una jurisdicción particularmente proclive a la cooperación internacional. De ahí que la posibilidad de establecer un proceso de reestructuración principal en este país y, a su vez, iniciar procesos específicos (no principales) en otras jurisdicciones sea particularmente atractiva, considerando la su experiencia y la disposición colaborativa de sus jueces.
De esta forma, el proceso de reestructuración bajo el Chapter 11 presenta diversas ventajas para deudores como Avianca o LATAM, quienes podrán perseguir la reorganización de sus pasivos mientras gozan de la relevante protección que le concede la legislación y prácticas estadounidense, siendo este un atractivo foro para conocer de estos complejos procedimientos.