Carlos Miranda - CIPER
06 / 11 / 2023
La guerra actualmente en curso entre Israel y Palestina invita a esclarecer cuáles son los límites y consecuencias que el Derecho Internacional impone a las acciones bélicas de ambas partes. Por el lado de Hamás, desde el pasado 7 de octubre ha habido asesinatos y secuestros de militares y civiles, así como el lanzamiento de cohetes en contra de infraestructura civil, todo en suelo israelí. Las cifras de Israel hablan de 1.400 personas asesinadas, 5.000 heridas y alrededor de 238 secuestradas (treinta por ciento de las cuales serían niños y niñas).
Aduciendo su derecho a la legítima defensa, Israel viene ejecutando desde el pasado día 27 una campaña de intensos bombardeos en la Franja de Gaza, una de las zonas más densamente pobladas del planeta. Según datos recientes de la Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios de la ONU (OCAH), se estima que cerca del 45% de los hogares de Gaza ha sido destruido o dañado. Hacia el 2 de noviembre, OCAH informa que aproximadamente 8.800 personas han sido asesinadas en Gaza, de las cuales casi un 70% serían niños, niñas y mujeres. Más de 22.000 palestinos han sido heridos. La misma entidad informa que 246 recintos educacionales, 21 hospitales y 28 ambulancias han sido destruidas o dañadas. Se ha reportado también el uso de fósforo blanco por parte de Israel, de alto poder destructivo y limitada capacidad de control, lo cual amenaza la vida de civiles.
Aproximadamente 1.400.000 personas se encuentran internamente desplazadas en Gaza producto del conflicto. Los dos únicos pasos fronterizos (Erez, hacia Israel y Rafah, hacia Egipto) se encuentran cerrados, forzando a los habitantes de Gaza a permanecer allí. Los bombardeos han ocurrido en prácticamente toda la Franja. Ningún civil tiene su seguridad garantizada. Los campamentos de refugiados de la ONU están actualmente recibiendo a cuatro veces la cantidad de personas para los cuales están capacitados. A todo lo anterior debe sumarse la amenaza de Israel de evacuar a toda la población civil del norte de Gaza y el bloqueo del suministro de bienes esenciales (como alimento, agua y combustibles) hacia Gaza. Esta última lleva 21 días con carencia total de electricidad, lo cual ha mermado el funcionamiento de hospitales y la producción de alimentos. El suministro de agua se encuentra fuertemente limitado dada la destrucción de infraestructura y cortes deliberados por parte de Israel: según OCAH, existe un 92% menos de consumo de agua comparado con niveles previos al inicio de los bombardeos.
Todos los conflictos armados tienen una doble dimensión de legalidad. Primero, la determinación, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, sobre la autorización para utilizar la fuerza, lo cual únicamente procede ante una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU o en el ejercicio de la legítima defensa ante un ataque armado por parte de otro Estado. Segundo, que, incluso si el uso de la fuerza se encuentra autorizado, las acciones de las partes beligerantes deben enmarcarse dentro de los límites del Derecho Internacional Humanitario (DIH).
El principio fundamental del DIH es la distinción, en todo momento, entre civiles y combatientes; vale decir, personas y objetos civiles nunca pueden ser atacados. Esto aplica tanto para Estados como grupos armados no estatales. El DIH está constituido, principalmente, por tratados internacionales, como las Convenciones de Ginebra de 1949 (entre otras) y la costumbre internacional. Sin embargo, algunas de sus normas, como la mencionada distinción entre civiles y combatientes, han adquirido, según ciertos autores, el estatus de norma imperativa de derecho internacional (jus cogens), lo cual significa que, por su trascendencia para la existencia misma de la comunidad internacional, no admiten excepción bajo ninguna circunstancia, y se encuentran jerárquicamente por sobre cualquier tratado o costumbre internacional. Adicionalmente, el cumplimiento de las reglas del DIH no está condicionado al cumplimiento que la otra parte haga de las mismas o de cualquier otra norma de derecho internacional.
Lo anterior tiene relevancia, por ejemplo, para descartar la posibilidad —como parecen sugerir algunas autoridades israelíes— de que la estructura de Gaza, con alta densidad poblacional y con la presencia de Hamás distribuida prácticamente a lo largo de toda ella, entremezclada y confundida con la población civil, dificulta la clara distinción entre esta última y los combatientes, y que el imperativo de defensa nacional de Israel no permite abstenerse de continuar con los ataques, incluso ante dicha circunstancia, debiendo «asumirse el costo» de la indistinción entre civiles y combatientes. El Derecho Internacional descarta categóricamente dicha posibilidad. Donde Israel no esté en condiciones de distinguir entre civiles y combatientes, simplemente no puede atacar.
Una vez distinguido quiénes son civiles y quiénes combatientes, cuando se dirijan ataques contra estos últimos, se deben tomar los resguardos que permitan evitar o, si ello es imposible, minimizar la muerte de civiles. En esta última hipótesis (minimizar en vez de evitar), se debe procurar que la muerte de civiles sea proporcional a la ventaja militar obtenida con el ataque. Si nada de lo anterior es posible, dichos ataques no están permitidos.
Cuando exista riesgo de afectar a la población civil con un ataque, esta debe recibir advertencia efectiva de ello previo a la realización del ataque. Ello implica que sea claro, preciso y que permita a la población tomar resguardos adecuados. Sin embargo, una vez realizada la advertencia, la parte que ataca no puede pretender que, luego de ella, las muertes de civiles pasan a estar justificadas. En todo momento, incluso si los civiles no evacúan la zona, estos siguen siendo objeto de protección y deben estar sometidos los resguardos ya mencionados.
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En lo relevante para la guerra en comento, el Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional (CPI), sanciona como crímenes de guerra la toma de rehenes —es decir, de no combatientes (que no debe confundirse con la toma de prisioneros de guerra, lo cual tiene un tratamiento jurídico distinto)—; los ataques contra la población civil, o contra infraestructura hospitalaria, educacional o religiosa; o el hacer padecer hambre o privar de sus medios de subsistencia a la población civil.
Todo ello debe realizarse «intencionalmente» para considerarse crimen de guerra. El Estatuto de Roma define que actúa con intencionalidad quien se propone incurrir en una conducta o, en relación a las consecuencias de un hecho, se propone causarlas o es consciente de que se producirán en el curso normal de los acontecimientos. Si bien no es este el espacio para profundizar sobre esta materia, cuesta afirmar que las autoridades israelíes no hubieran estado conscientes de que, en el curso normal de los acontecimientos, miles de civiles morirían producto de los bombardeos masivos en áreas residenciales alta y densamente pobladas.
Finalmente, cabe mencionar que la CPI tiene jurisdicción sobre crímenes de guerra que se cometan en este conflicto, ya sean cometidos por palestino o israelíes.
CONCLUSIONES
Todo lo dicho anteriormente nos permite ensayar algunas conclusiones. Primero, el asesinato deliberado de civiles y la toma de rehenes, por parte de Hamás, equivalen a crímenes de guerra.
Segundo, si bien sabemos que la cifra de palestinos muertos alcanza (hasta el cierre de esta columna) aproximadamente 8.800 personas, no sabemos cuántas de esas personas eran combatientes. Pero sí sabemos que el alrededor de un 70% son mujeres, niños y niñas. También sabemos que el grueso de la fuerza combatiente de Hamás está compuesta de hombres adultos. Y dado lo masivo e indiscriminado de los ataques de Israel, podemos suponer también que la cifra de civiles, dentro de ese 30% de hombres adultos, probablemente no es insignificante. En consecuencia, la cifra de combatientes muertos debiese estar por debajo del 30% del total de personas muertas. Dicha desproporción da pie para concluir que las fuerzas armadas israelíes han incumplido el deber de distinguir entre civiles y combatientes, violando de esa forma el DIH. Si se acredita intencionalidad, dichos ataque constituirían crímenes de guerra.
Tercero, el bloqueo del suministro de bienes esenciales a toda la población de Gaza, como alimentos, agua y combustibles, constituye una forma de castigo colectivo prohibida por el DIH. Y, en tanto constituya una forma intencional de hacer padecer hambre a la población civil o de privarla de sus medios indispensables de supervivencia, es un crimen de guerra.
Por Carlos Miranda, profesor de Derecho UDP, en CIPER.