Fernando Londoño - El Mostrador
06 / 11 / 2023
Primero, la cuestión de las penas. El senador Felipe Kast ha reclamado que la usurpación se castiga con menos pena que el robo o hurto de una cosa mueble de cierto valor. Ello es así, pero lo es por decisión originaria de nuestro Código Penal de 1874, no precisamente fruto de un romanticismo de izquierda. ¿Qué razones pudo haber, entonces?
Por un lado, la usurpación recae sobre un bien cuyo despojo no puede ocultarse o hacerse desaparecer (Fuensalida, 1883), lo que en cambio sucede tratándose de cosas muebles. Por otro lado, en el siglo XIX el fenómeno se veía como uno tendiente a enfrentar a “iguales” bajo un mismo Código Civil, a potenciales propietarios que podían muy bien disputarse un terreno o sus deslindes (en un escenario, además, de menor claridad registral). Casi un “asunto civil”, entonces, en el que la justicia penal debía descansar en cuestiones prejudiciales para el esclarecimiento del derecho de propiedad (Fernández, 1899). En ese mundo, las interdicciones y acciones posesorias son el remedio primero (por más que se castiguen los actos de violencia: art. 929 del CC.). El “ritmo” del conflicto era entonces el del parsimonioso derecho de los quirites.
¿Vale aquello para nuestro tiempo? No. Hoy el conflicto no es entre potenciales propietarios, ni hay aspectos registrales en disputa. Los usurpadores carecen de título formal y todos lo saben.
¿Quiénes son, entonces? Ciertamente no un grupo homogéneo. Al menos tres matrices del fenómeno pueden identificarse.
Un grupo es hijo de la migración, el desempleo, la fractura familiar y el abandono. Despojan tierras, siendo ellos mismos seres despojados. Son hijos de la extrema pobreza, en suma (aquí ha de estar aquella madre sola con sus pequeños hijos, a la que sensiblemente ha aludido la ministra Tohá).
Otros, en cambio, son expresión del crimen organizado. Ocupan corredores del narco o se despliegan violentamente en los meandros de la reivindicación territorial. Son una amenaza no solo para los propietarios, sino también para la vigencia del Estado.
En fin, un tercer grupo abusa de la ocasión –de la anomia, se diría– sin un contexto de necesidad o pobreza acuciantes. Se ha hablado de “tomas VIP”. En determinados casos intervienen aquí sujetos organizados.
Ante fenómenos disímiles, ¿puede acaso bastar una única solución?
El primer grupo representa el mayor desafío, pues no puede sonsacarse una liberalidad de los propietarios, ni es proporcionado criminalizar a despojados que despojan (los penalistas conocemos la eximente de estado de necesidad). Toca entonces esperar una intervención decidida de la política y la administración pública, amén de fórmulas de compensación del Estado para los titulares (allí donde una delicada reubicación de las familias no sea factible a corto plazo).
El segundo grupo debe enfrentarse con decisión, ciertamente con penas de cárcel. Si lo que está en juego es el control del territorio, el Estado no puede retirarse. Aquí sería esperable una vigorosa y urgente intervención del Ministerio Público y las policías, con un importante papel del Ministerio del Interior.
Al tercer grupo –las “tomas VIP”– se hace frente con acciones judiciales de los titulares, oportunamente respondidas por el Ministerio Público y los tribunales, con el auxilio de la fuerza pública.
Y en todo evento es esperable atender a las necesidades de familias y niños desalojados.
Dicho eso, ¿qué hay de la ley y su veto? El conflicto actual parece justificar el recurso a la pena de cárcel para casos calificados, como las usurpaciones violentas, pero también supuestos de intervención de sujetos suficientemente organizados. La utilidad de la pena no debe exagerarse, en todo caso: la solución pasa muchas veces por una respuesta efectiva a las acciones judiciales, con el auxilio de la fuerza pública. En ese marco, el estatus de la flagrancia y la entrega anticipada representan un avance.
En cambio, debemos firmemente rehuir fórmulas ad hoc de legítima defensa privilegiada. ¿Cómo no ver el grave riesgo de favorecer la conformación de grupos armados privados? Sería la capitulación del Estado y es bueno que lo vea también la derecha que, con razón, reclama firmeza. Por eso, ni el desconocimiento de la propiedad privada, ni una vía privada-violenta para protegerla. De ambos extremos debemos huir como se huye del peligro: sin trepidar.
Por Fernando Londoño, director de Posgrados de la Facultad de Derecho UDP, en El Mostrador.