Íñigo de la Maza y Patricia López - El Mercurio Legal
05 / 07 / 2023
“.. .Quienes contrataron al publicista preguntarían al abogado: “¿ Cómo puede ser que haya fallado que la publicidad que declara que ‘es leche, pero not, está hecha de productos vegetales’ es apta para engañar a los consumidores?”. ¿Quiere eso decir que un consumidor promedio creería que está comprando leche? (.. .) La respuesta del abogado podría ser algo así como que la otra posibilidad es que el tribunal se haya equivocado.. .” “Es carne, pero not. Hecha en base a plantas”.
Supongamos que ese es el anuncio. Ahora imaginemos que quien lo presenta afirma lo siguiente: “Me parece una gran publicidad porque nos permite aprovecharnos de la reputación de la carne, con este tipo de publicidad vamos a lograr que los consumidores crean que es carne”. Supongamos ahora que quienes contrataron al publicista desean provocar confusión e inducir a los consumidores a error. Pero, entonces, muy probablemente le dirían: “¿ Pero cómo los vamos a confundir si usamos ‘not’”. Y alguien agregaría: “¡ Y además afirmamos que está hecha en base a plantas!”.
Nuestro publicista podría contestar: “Pero es que sucede que ‘not’ es una expresión en inglés y en Chile los consumidores no suelen entender este idioma”. Además añadiría: “Bueno, pero los consumidores pueden entender que está hecho en base a plantas porque el animal come plantas”.
Si aún detectara cierto escepticismo en las miradas de sus interlocutores podría continuar señalando que se está usando la expresión “es carne”, que un reglamento sanitario exige limitar a la carne.
Entonces, probablemente la respuesta que obtendría sería algo así como: “¿ Entonces la publicidad que nos propones sirve para consumidores que no entienden qué quiere decir en español ‘not’ y que entienden que ‘hecho en base a plantas’ significa que el animal del cual sacamos la carne comía plantas? Porque en esos términos, se trata de una publicidad confusionista y engañosa que no cumple con su función. Te pagamos por publicidad que confunda y engañe y nos traes una que no lo hace”.
Nuestro publicista aún tendría un argumento. Diría que se trata de buena publicidad confusionista y engañosa. Si no, no habría cómo entender que, en un caso extremadamente semejante, muy recientemente, un tribunal lo haya fallado así.
Algo perplejos, quienes contrataron al publicista se preguntarían si los jueces razonan de una manera diametralmente distinta a quienes encargan publicidad para sus productos. Entonces, ahora le preguntarían al abogado de la empresa: “¿ Qué es lo que tiene que determinar un tribunal cuando examina un caso de publicidad engañosa o confusionista?”.
La respuesta del abogado sería que aunque los académicos y los tribunales suelen presentar la cuestión con cierta complejidad, puede formularse de manera extremadamente sencilla. Lo que se trata de saber es si esa publicidad es apta para confundir y engañar a los consumidores.
Quienes contrataron al publicista aún podrían preguntar: “¿ Pero a qué consumidores?”. La respuesta del abogado sería, a los mismos consumidores en que piensan ustedes cuando encargan la publicidad, digamos, personas normales.
Y, entonces, quienes contrataron al publicista preguntarían al abogado: “¿ Cómo puede ser que haya fallado que la publicidad que declara que ‘es leche, pero not, está hecha de productos vegetales’ es apta para engañar a los consumidores?”. ¿Quiere eso decir que un consumidor promedio creería que está comprando leche? Porque si eso es así, nuestro publicista tiene razón y nos entregó buena publicidad confusionista o engañosa.
La respuesta del abogado podría ser algo así como que la otra posibilidad es que el tribunal se haya equivocado.
Por Íñigo de la Maza Gazmuri y Patricia López Díaz, profesores de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales, en El Mercurio Legal.