La Tercera | Columna de Héctor Hernández
09 / 08 / 2021
No es razonable que el Servicio de Impuestos Internos (en adelante, solo “el servicio”) tenga la facultad de decidir si un hecho constitutivo de delito tributario ha de ser perseguido penalmente o no, y esto aun contra la voluntad del Ministerio Público, que es en el ordenamiento constitucional y legal chileno el órgano encargado del ejercicio de la acción penal. Se dirá que esto no es tan extraño, pues hay otros casos en los que la acción de este órgano está supeditada a la voluntad de otro. Eso es efectivo, pero si se prescinde de esa reliquia que son los delitos de acción penal privada, se verá que los únicos casos pacíficos al respecto son aquéllos en los que se le concede a la víctima (y solo la víctima) el poder de condicionar el inicio de la persecución penal (mediante su “instancia particular previa”) tratándose de unos pocos delitos cuya investigación puede acarrearle consecuencias perniciosas que en su concepto agravarían su situación (delitos sexuales, de violación de secretos, etc.). Y esto cada vez con más restricciones, porque la regla generalísima es que el Ministerio Público pueda y deba perseguir todos los delitos de que toma conocimiento. Naturalmente el fisco como víctima no requiere esta consideración especial.
Desde otra perspectiva, que la acción penal dependa de la decisión discrecional de un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República no puede sino afectar gravemente la confianza en la imparcialidad de la persecución penal. De nuevo se dirá que esto no es extraño en perspectiva comparada, porque no es inusual que en otros ordenamientos el Ministerio Público sea parte del Poder Ejecutivo, pero manifiestamente no es ésa la decisión institucional del derecho chileno, de modo que se requeriría de una razón poderosa para legitimar una excepción tan llamativa.
La razón más socorrida en favor de estas formas de “prejudicialidad” administrativa es el marcado carácter técnico que tendría la materia, lo que haría recomendable que el ente técnico despejara previamente si se está frente a un hecho ilícito conforme a criterios especializados. Pero esto no es efectivo en el caso de los delitos tributarios, no porque la materia no sea compleja, sino porque el servicio al decidir sobre la acción penal no resuelve sobre el carácter lícito o ilícito de la conducta (como se desprende de que, sin perjuicio de desecharla, persiga luego por su cuenta una responsabilidad administrativa por los mismos hechos y las mismas figuras), sino solo sobre la conveniencia de la persecución penal, es decir, adopta una decisión que no tiene nada de técnico, sino que es estrictamente política. Pues bien, la legitimidad para ese tipo de decisiones políticas en nuestro ordenamiento la tiene el Ministerio Público y no la administración.
Se dirá, por último, que la decisión del servicio es, a pesar de todo, una garantía para los posibles imputados ante la ambición persecutoria del Ministerio Público. Pero si esto fuera cierto, y puede serlo, quedaría patente que hay algo profundamente ilegítimo en el derecho penal tributario chileno, algo desbocado e inmanejable que solo se hace soportable gracias a que el servicio lo administra, cual buen déspota ilustrado, de un modo más o menos predecible. Como es obvio, sin embargo, lo que corresponde en tal caso es una tipificación adecuada de los delitos y no este engendro injustificable.